麦考密克认为,融贯性与一致性应当被区分开来。
所以,整体性的融贯应当是法官在衡量多元利益诉求过程中必须遵循的基本原则。其他信念,由于其自身与这些基本信念有着推论关系而得到证实。
" 司法信念体系中的规范要求和社会后果这两项构成要素,客观地制约着法官的专断性,同时为其拒绝社会强势群体、尤其是既得利益集团对司法裁判的不当影响提供了强有力的武器。融贯论的证实过程实际上是以某一信念体系整体性的"真"为单一信念的"真"提供担保,这种证实过程呈现为整体性的或成系统的过程。从现代法治理念的角度讲,如果把古希腊时期当作法治理论发韧的源头,那么,对话之于法治的意义则在于给予论辩者一个平等参与、表达自己意见的程序性权利,这对于司法公正尤为重要。在德沃金的理论、甚至在大多数英美法律理论中,都是以司法为中心、从解决一个案件为出发点建构他们的法律理论的,如果忽略这个背景知识来理解德沃金的融贯论,有可能会产生一些误解。如前所述,在市场经济体制和全球化浪潮主宰人类社会的背景下,利益主体多元化已成社会发展的必然趋势。
对话,源于亚里士多德的命题学理论,或称论辩术。无论是德沃金关于法律体系的融贯论,还是佩兹尼克关于法律论证的融贯论,究其实质,都具有一个共同的特点:基于融贯的论证是一种整体性论证方式。在司法裁判过程中,描述性融贯的检验可以分两个层次进行。
如果所有的汽车必须根据它们的重量和燃料消耗喷漆,而且所有的不熟练驾驶者只能驾驶低速度颜色的汽车,那么,我们就可以把"颜色-法律"看作这样一个方案的一部分,该方案努力减少燃料消耗、降低道路损坏,同时提高了道路安全。[1](PP.269-270)所以,麦考密克有时在一定条件下将"价值"和"原则"视为是等值的。比如对于前面这个"颜色-法律"的例子,我们也可以通过设想一定的条件使之在某个原则下融贯。在动态的司法判断过程中,融贯性则要求通过使每一具体规范在具体案件事实中被合理应用,找到一条使制度在整体上更有意义的途径。
根据第二个假定,关于我们未曾感受到的事实的陈述因为与那些我们直接感受到的事实陈述具有合理的联系而被纳入我们的解释系统,从而被视为是关于未被感受到事实的真实陈述。不管怎么样,把未被直接感受事实的陈述视为真实陈述毕竟是一个假定,它必须要经得起理性的检验,这来自于三个原因:一个是我们的解释系统的可修订性。
这种情况下,我们只有通过检验这一关于过去事实的陈述与某一现在时陈述是否融贯来判断它的真实性,在这个融贯的陈述集合中,其中的部分陈述可以通过与当下特定事实的符合获得直接验证,而其他部分只能通过看整个陈述集合是否融贯进行检验,获得一个弱意义的结论,因为其它陈述的真实性是在间接意义上获得验证的。进一步讲,如果人们购买汽车的时间早于"颜色-法律"的颁布时间,他们必定面临根据他们所选择的颜色而受不同对待的事后追溯问题,这好像是不公平的。这样,表面上看起来毫无理由根据颜色限制车速的规则,在"维护道路安全"这一原则下是为了促进一项共同的价值,那么,它们就是融贯的。这样,"符合"的效力实际上被修正了:我们并不是因为现在就有一个可以观察到的事实与陈述符合,才相信"张三杀死了李四",与之相反,我们是相信曾经有一个可观察到的事实对应那个陈述,之所以如此,是因为我们有足够好的理由相信那个陈述是真的。
另一方面,这种二分法应当引起我们对司法过程中事实要素的重视。可见,融贯含有正当的内在要求,片面地认为麦考密克的融贯概念是一个与法律中的正确性要求无关的纯形式标准是不太妥当的。如果一种版本中的关键事实是由一个在法官或陪审团看来是不可信或记忆力很糟的人来提供证据的,那将消弱整个事件的可信度。[1](P.267)我们可以设想限制车速的法令可能会促进的目的有三种,它们都是重要的社会价值:道路使用者的安全、使用燃料过程中的经济、以及防止道路表面的过度毁损。
对于过去的事实,无法通过即刻观察得到直接证明,法官只有根据一个标准筛选他手头所有的关联性证据,观察它们是否能够形成一个融贯的整体,此时,描述性融贯开始发挥作用。麦考密克区分规范性融贯和描述性融贯的做法既易遭人诟病,也给予我们一定的有益启示。
第二种称为"描述性融贯"检验,它所处理的是对事实发现和对根据证据进行合理推论所得结果的证立。[1](P.265)在这一认识下,我们将评析其理论中的三个主要观点:对规范性融贯和描述性融贯的二分,融贯性要求是一种具有内在正当性的形式标准,以及基于原则的融贯论证并不具有决定性效力。
另一种方式是,如果一组规则总是能够满足或者成为一个单一的、更为一般的原则的例证或具体化,我们就可以说这一组规则是融贯的。麦考密克认为:所谓"融贯",对于一个成熟的法律制度来说,意指不同的规则只有联结在一起通盘考虑才"有意义"。从"杀人者死"这一规则,到"张三被判处死刑"这一结论,演绎推理具有无可替代的证立作用,但是,一旦我们质疑杀人者是否都必须死或者"杀人者死"这一规则是否适用于张三杀人这一事实时,演绎推理就无能为力了,它无法对这些判决理由做出正当、合理的解释。[2](P.152)规则之所以被如此安置,在于它们都与某个更为一般性的规范相一致,并且被视为这一规范的特定或具体的表现形式。现行法律制度中的那些具体规则,其合理性应当或者能够通过更加一般的原则得到合理地说明,当然这些原则的含义可以超越那些现行规则所体现的内容,就这一意义而言,这些原则作为充足的法律理由,能够使某个新生裁判规则以及据此做出的判决得以正当化。所以,根据颜色对汽车实行不同速度限制的规则并没有对道路安全法律体系中的某种价值产生促进作用,"颜色-法律"事实上以一种非常简单的方式对法律体系中另外具有重要性的价值--比如法律的体系性、稳定性等--形成冲突或者是破坏。
一般来讲,在司法过程中接受演绎推理对于判决结论的证立作用,是因为我们已经预先接受了某些假定成立的正当性理由,而演绎推理是在一个由这些假定正当的理由所构成的框架下进行的。在麦考密克看来,考量规则之间是否融贯的方式有两种:一种方式是看这些规则是否有助于对一种或一些相关价值产生共同的增进作用、以及与其他相关价值的可避免性冲突的减少。
我们可以把那些实物证据以及鉴定文书放在一起,如果这些证据及文书都能够真实地反映过去的事实,那么,它们应该可以连接起来,彼此之间并无矛盾与冲突,看起来像一个融贯的整体。在很多情况下,比如在疑难案件中,会有两个或更多的解决方式同样融贯。
融贯性观念在这一法律证立过程中表现出来的核心作用,是任何其他方式都不可相比的。在这点上,只能区分好的或坏的法律感,没办法说那个法律感是最好的。
两条规则并没有逻辑上的冲突,可以说它们在逻辑上是一致的。[3](P.471)静止的法律规范在其应用过程中无法避免以描述性的面孔出现,所以,司法过程的这种互动特性被形象地描述为:"(法官)在法律要件和生活事实之间不停地左顾右盼",考夫曼的解释则是:"从一个法律规范形成一个'构成要素'(解释)发生在案件中,而一个案件形成一个'事实'(建构)则发生在法律规范中"。法理学研究者、尤其是法律方法研究者,必须高度重视证据规则理论的研究,这应当是麦考密克专门区分出描述性融贯给我们的有益启示。所以,非理性主义者认为,作为论证出发点的规范性前提都是法官依个人主观愿望选定的,它们都是由盲目的情绪引起的主观意志的产物,这样的理性不能为我们提供任何用以作为论证出发点的规范。
努力在法律体系内确保价值融贯的原则论证方式,不仅是对司法证立的一种形式要求,而且含有正当性要求,它把司法行为限制在合法范围内,在约束法官判决主观因素的同时,增加了司法行为的机动性。以及(c)它们都是融贯的。
即使依据融贯的标准从制定法得出的结论仅仅是一种弱推导意义的结论,然而,它至少给法官强加了一个现实且重要的限制:除非是某些命令或结论经过融贯性检验、至少是在弱推导意义上来自于现行法律,否则,即使存在其他可能理由,法官也不会被允许根据他们的司法能力做出决定或结论。[2](P.266) 麦考密克的融贯理论中值得我们注意的另一观点是,他并未将原则在司法证立过程中的作用无限扩大化。
第一个层次是观察各个证据之间是否融贯。摘要:麦考密克对规范性融贯和描述性融贯的区分,启示我们在司法裁判或证立过程中不但要重视规范要素的融贯、而且要重视事实要素的融贯,规范性融贯与描述性融贯密不可分,法律方法领域不应忽视对证据融贯性要求的研究。
在坚持描述性融贯重要性的同时,麦考密克也坦言,以融贯作为检验关于过去事实陈述是否真实的标准存在着一定的局限性:通过事实陈述是否融贯来检验该陈述的真实性,我们只能获得一个弱意义的结论。这种问题发生时,关键要看裁决事实的人对所直接接触的证据的可信度持什么态度了。在以前的法律方法论研究过程中,至少我们在理论上忽略甚至是放弃了考虑证据或事实陈述融贯与否对判决正当性的影响,通过融贯性检验的事实陈述是正确适用法律规范的前提,法律论证应当重视对证据融贯性的研究。在麦考密克这里,描述性融贯和规范性融贯一样,在法律决定的证立中具有非常重要的地位,因为所有的法律决定都需要发现事实并应用法律,那么,几乎所有的法律争论、审判和诉讼都不可避免地涉及过去的事实,描述性融贯在法律决定的证立中事实上成为一种居于中心地位的、重要的检验方式。
另一方面,即使是通过即刻观察得到直接证明的事实,也必须满足融贯性要求的检验,因为根据即刻观察得出的结论极易带有片面性。在古希腊和古罗马时期的法律观念中,其实并没有刻意区分规范与事实,在罗马人那里就有句格言:告诉我事实,我就会告诉你法律。
这是一种非常直观、朴素的真理观念,只有在进行某个现在时陈述的时候,我们才能通过是否存在这种符合关系检验陈述的真伪,例如那只猫是否坐在垫子上。法定司法活动的范围受到融贯性要求的限制:法官们必须根据法律来实现正义,而无权对他们自认为理想的社会公正模式进行立法。
可以看出,在一系列任意规则之间即使没有任何相互抵触的内容,但是当它们被集合起来的时候也未必体现某种明晰可见的价值倾向,一致性并不构成融贯性的充分条件。制定和遵守这样的房间规则是可能的,因为规则之间并无逻辑上的矛盾,但是,这样的规则在整体上能够产生什么意义呢?我们无法使用一个统一的标准或原则来合理解释这样一种规则设置,这些规则之间尽管是一致的,但无法说得上是融贯的。